姜伟
服务地区：山东-济南
擅长：债权债务、损害赔偿、房产纠纷
姜伟律师亲办案例
离婚案二审代理词
来源：姜伟律师
发布时间：2011-07-04
浏览量:2480
代 理 词
审判长、审判员：
我依法作为上诉人的委托代理人，发表如下代理意见，敬请合议庭给予充分考虑。
一、人大新区新房的出资应认定为被上诉人以家庭共有财产出资。1、交付房款的时间、金额（收据P128副卷）与被上诉人取款的时间、金额都基本吻合。第一次交付房款55900元为2001年12月27日，被上诉人在同天取款47000万元（P129副卷）；第二笔交付房款37800，为2002年11月11日，在 2002年10月26日被上诉人取款50179元（见二审新证据）；第三次交付房款36876元为2004年3月8日，上诉人在同天取款36000元（P133副卷）。2、以被上诉人名义的存款都发生在与上诉人婚姻关系存续期间。3、该房屋为含有福利性质的房。从被上诉人所提供的证人证言及市场的价格来看也证实了这点。享受这福利房待遇的人并非仅仅为被上诉人一人，同时也包括上诉人。4、被上诉人之女曾某无力支付30来万的购房款和装修费用。曾某是1997年元月1日工作（被上诉人在一审陈述），工资收入只有几百元。我们将她历年收入都按1000元/月算，既使不吃不喝不结婚不生子，到第三次交房时间（2004年3月8日）其总收入也只有84000元。何况曾某在2006年8月30日还向华威公司出资30000元。5、每次交付几万元的房款，被上诉人都没能提供出一张其女儿的取款凭证，相反，从被上诉名义的存单上我们都能找到相应的取款记录。曾某不可能每月都有大额的钱款交付被上诉人存于银行，而只能是被上诉人其工资与福利都相当高才有钱存入银行。被上诉人称是其女的钱的说法是根本不能成立的。
二、一审法院认定该房屋为被上诉人之女曾某的财产缺乏证据。一审法院以 “借款合同复印件”、 袁某、许某的 “证人证言”及被上诉人单位出具的《证明》与《说明》），来认定该房屋为被上诉人之女曾某的财产。上诉人认为，以上证据都无法证明该房屋是由被上诉人之女曾某出资购买。1、该《借款合同》（P81副卷）是份只有部份内容并不完整的复印件，在一审时上诉人就不予认可，应不能采信。需要说明的是，一审法院在提交给二审法院的《借款合同》注明“已当庭质证，原件退还被告”，与事实不符，上诉人至今尚未看到原件。2、《借款合同》P81、《划款扣款授权书》P83、《房产抵押证明》P85及《中国农业银行个人住房借款申请表》P86相互间内容不吻合。《借款合同》所列明合同号为（43076101）农银借字（2002）第002号，而《划款扣款授权书》所列明的《借款合同》合同号为：43076101（2001）第7号。3、真正能够证明这次借款关系的《借款凭证》，被上诉人没有提供。4、该合同的当事人是胡某，也是本证据的原始提供人，胡某应当出庭对该合同及借款事项给予说明和接受质证，适用民事诉讼的证人证言的举证规则，而胡某本人并未到庭，也未出具书面说明。5、《中国农业银行个人住房借款申请表》，在“拟购住房情况”一栏里，明确所购房屋的地址在“某市德胜门村110号”，并非为人大新区的房屋。就是说胡某的此贷款并不是为购人大新区借款，而实际上是为装修在某市德胜门的房屋借款。6、《借款合同》的借款时间为2002年1月28日，而交付人大新区房屋款项的第一笔是在2001年12月27日，从这点上也能直接看出胡某的此次借款并非是为购置人大的新房。7、袁某、许某P120的“证人证言” 也都只能说明购房款是由被上诉人女儿经手交付的，而并不能证明这购房款就是由被上诉人女儿出的。这两位证人在法律上应属于被上诉人的密切关系人。8、被上诉人单位虽然在《证明》（P48副卷）里说，购房款“均由其女儿承担，情况属实。”但出具该《证据》后，人大又出具了《关于曾某同志要求出示新房购房款证明材料的说明》（P146副卷），该《说明》明确指出：“因为机关购房归谁所有，由谁付款，只能由户主说了算。故此，我们根据曾某同志的要求，出示了该证明。”很显然，人大的那份购房款“均由其女儿承担，情况属实。”的《证明》，是应被上诉人的要求，按其个人意思出具的，被上诉人单位并不知晓购房的实际出资人，也无法知晓谁是出资人。
因此，一审法院以 “借款合同复印件”、袁某、许某的“证人证言”及被上诉人单位出具的《证明》与《说明》，来认定该房屋为被上诉人之女曾某出资是严重缺乏依据而导致失实的。
三、一审法院的漏判事顶。
1、遗漏部份已冻结的款项。一审法院在（2006）楼民初字第1012号《民事裁定书》（P21正卷）明确冻结被上诉人存款47660元，美元1411元，而在判决书中只对存款34657元及1141元美元作了分割判决，而另外的13412元却没有提及。
2、上诉人用于孩子学费（2004年衡阳分校）5000元的债务，（庭审笔录P81，被上诉人在庭时也明确表示听说过这债务的事）可以认定为一种家庭开支；治病借钱5000元，（木工王国庆出庭作了证，P4副卷，买药发票。被上诉人在一审庭审时也承认部份属实P79）；在2006年11月21日上诉人向刘某借款10900元用于交付小孩学费（长沙学校第三期限学费，有借条、学校收据、刘某的存单取款凭证）。
3、一审法院对上诉人在一审中提交证据证明的被上诉人9万元的债权没有提及。1、被上诉人转刘某二万元凭证P142、P21（刘某的一万元还款的两份《证明》内容不吻合，实际上是没有还，刘某口头承认该事。）2、转伍某 [永州妹的小孩]四万元钱P143（建行转帐凭证及手续费的原始已交法院，伍某虽有已还的本人出具的证明，但不足以认定，也实际没有还，没有任何汇款的凭证。3、2005年5月25日转娄底妹夫女婿刘国建二万元，P144（刘某的农行存款回单，庭审笔录第一次不认，第二次在银行凭证取得后认可，但说是刘某本人的钱。4、1999年9月23日转绍阳侄儿一万元钱，P142（建行对帐单）。被上诉人称不是其债权或已还都没有提供相应的证据，或者作出合理的说明。
4、一审法院对上诉人提供证据说明以被上诉人名义的295817.04元的人民币存款和4674.86美元（P23的1365.86元、3309.00元）没有在判决书中说明。其中人民币定期为22.85万元：P139的7万元、4万元；P141的1.6万元；P140的3万元、5万元、2.25万元、10.25万元)。人民币活期67317.04元：P20的7054.94元；P21的14080.37元：P130的44294.60元；P133的1887.13元。上诉人认为，这些近两年的存款并不是重复计算的，也不是已用于家庭开支的不复存在的存款。而是目前尚存的应当作为共有财产进行分割。被上诉人没有提供证据说明这些存款的去向。
5、对于君山苗木基地集资款15000元的股权收益没有在判决书中作提及。七万元整股权收益（有李某的取款凭证和被上诉人的当日存款，二审提供新证据），应当作为家庭的共有财产进行分割。被上诉人在庭上已经承认是股权收益，只是陈述只有一部份属于其个人。
四、关于家庭暴力的损害赔偿问题。
一审法院对家庭暴力的损害赔偿以购药发票未经法医审核、超出法医预计和超过主张时效为由不予支持。上诉人认为是十分错误的。1、是因为家庭暴力导致离婚。上诉人是因为不堪忍受家庭暴力而起诉离婚，被上诉人在一审时也认可有伤害的事实，一审法院对于上诉人指控的伤害事实并未否认，只是以时效与医药发票未经审核为由驳回上诉人的请求。2、成立家庭暴力并不以时段和次数论。解释第1条规定：“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害的行为。被上诉人多次欧打致伤上诉人，当然已构成家庭暴力。（有证据的两次，一次是2004年6月24日人大保卫科的函，为轻微伤；被告在庭审时明确认可。第二次是2005年12月9日公安的询问笔录法医鉴定书，为轻微伤，；医疗发票）3、上诉人在诉请离婚时提出损害赔偿请求并未过时效。婚姻法第46条规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。婚姻法并没有规定这种损害赔偿的时效问题。这是一种家庭暴力伤害，不等同于其它的人身损害。如果不提出离婚或人民法院不判决离婚，这种家庭暴力的损害赔偿请求都是无法得到支持的（婚姻法解释一第29条），而只有在离婚时请求赔偿的才得以支持。这也可以看出，事实上也是这样，家庭暴力并非一般的人身伤害，家庭暴力与人身伤害是两个不同的法律概念。所以一审法院认定过时效是对法律关系错误地理解和错误地适用法律。4、因家庭暴力导致离婚的损害赔偿包括物质与精神方面。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第28条规定:：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害和精神损害赔偿。5、上诉人在医疗过程中所产生的费用应当以实际发生为依据。法医是预计的医疗费用，并不能以此确定实际产生的医疗费用的多少，一审法院以超出预计而不认可实属无理。再是医疗费用票据作为诉讼证据，应当只在诉讼当事间质证，最后由法官审查判断，根本是用不着法医来审核的。一审法院以法医没有审核也作为不予以支持医疗费用的一个理由，却不知依据从哪里来。因为是被上诉人是故意伤害上诉人，在故意伤害中，本身就是直接对受害人的人格侮辱，不管轻重都应对受害人的赔偿。上诉人在一审中提出5000元的精神损害赔偿及1460元的医疗费赔偿理应得到法院的支持。
五、一审法院判决明显有失公正的地方。
1、一审法院对实物财产分割时，未就实物的购买时间、现存价值等予以说明，在实物财产分割上缺乏依据，也存在明显不公。
2、将赠送给上诉人小孩的电脑也被作为共同财产判给上诉人。电脑为小孩的姑姑在2003年5月1日赠送小孩的，配置相当低，目前也只值200元。
3、在房屋及华威公司股金10000元分配问题上，应先征求当事人的意愿。在都主张所有权的情况下，应采取竞价的方式作出归属。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许。该解释第十五条规定：对于投资性财产的分割，应先双方协商，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。而一审法院是径行判决，并不尊重当事人的意愿。
4、一审法院在判决书中适用《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款。该条款明确规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”保护和照顾女方的权益是我国婚姻法的一项基本原则，上诉人认为，在一审法院的判决书中却没有得到体现这一基本原则。
综上所述，一审法院认定事实不清，判决缺乏相应的依据。请求二审法院重新认定和分割上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间的共有财产，依法照顾女方权益的原则作出判决。
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二环东路3690号
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律师姓名：姜伟
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执业律所：北京市君致律师事务所济南分所
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执业证号：13701*********366
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